ScholarWorks@성균관대학교

초록

이 글에서는 독일에서 범죄비호죄와 관련된 문제로서 논의되는 세 가지 쟁점을 검토하였는데, 이는 모두 공범 이론과 밀접한 관련을 갖는다. 첫째, 자기범죄비호를 지원한 행위의 가벌성과 관련하여, 자기범죄비호는 범죄비호죄의 구성요건을 충족하지 않기 때문에, 자기범죄비호에 대한 협의의 공범은 처벌되지 않지만, 범죄비호죄의 정범성이 인정될 경우에는 처벌될 수 있다. 단순히 선행범죄자가 스스로 지키려는 결정을 불러일으키거나, 강화하는 것은 처벌되지 않는 자기범죄비호에 대한 협의의 공범에 불과하다. 그 이상을 넘어 선행범죄로 인한 이익의 확보를 위해 적극적인 조력이 제공되는 경우에는 자기범죄비호에 대한 협의의 공범 영역에서 벗어나게 된다. 이러한 독일 내의 논의를 우리 형법에 적용하게 되면, 범인도피죄, 증거인멸죄에 있어서 제3자의 행위가 범인이 스스로 도피하거나 자기 사건의 증거를 인멸하는 결정을 불러일으키거나, 강화한 것에 불과하다면 처벌되지 않는 자기도피 또는 자기사건의 증거인멸에 대한 교사죄 또는 방조범에 불과하다는 결론을 내릴 수 있다. 이러한 논의는 범인도피죄 또는 증거인멸죄의 가벌성이 부당하게 확대되는 것을 방지한다는 점에서 의의를 갖는다. 둘째, 선행범죄에 대한 방조범과 범죄비호죄의 구별과 관련하여, 독일의 통설은 승계적 방조범의 개념을 인정하므로 선행범죄가 기수에 이르렀으나 아직 종료되지 않은 경우 방조범과 범죄비호죄를 구분하는 문제가 논의된다. 독일의 판례는 행위자가 범죄의 종료에 기여하고자 하는 경우 방조범이 성립하고, 행위자가 범죄의 이익을 확보하고자 하는 경우 범죄비호죄가 성립한다고 하여, 조력을 제공한 사람의 주관적인 의도를 기준으로 판단한다. 행위자의 내심의 의사 방향이 명확하게 구분되기 어렵다는 점에서 원칙적으로 방조범으로 추정되어야 한다는 반론도 있다. 범죄비호죄에서 말하는 조력의 제공은 방조의 개념과 완전히 동일한 것은 아니고, 범죄비호자가 객관적으로 선행범죄로 인한 이익을 확보하는 데에 적합한 조력을 제공하였는지를 기준으로 판단해야 한다는 점에서 주관적 요소와 객관적 요소를 종합적으로 고려하여 방조범과 범죄비호죄를 구별하는 것이 타당하다. 셋째, 독일 형법 제257조 제3항 제1문은 선행범죄 가담자에 대한 처벌 배제를 규정하고, 제2문은 교사자에 대한 예외를 규정한다. 독일의 통설은 제1문을 불가벌적 사후행위 개념에 근거한 규정으로 보기 때문에 범죄비호자가 선행범죄에 가담한 점으로 형사처벌될 수 있는 경우에만 제1문이 적용되는 것으로 해석한다. 선행범죄의 기소가능성 또는 범죄비호자가 선행범죄에 가담하여 처벌받았는지 여부는 문제되지 않는다. 제1문이 적용되어 처벌이 배제된다고 하여도 범죄비호행위의 구성요건해당성 및 위법성에는 영향을 미치지 않으므로 이에 대한 공범이 성립할 수 있다. 제2문은 선행범죄에 가담하지 않은 사람을 교사하여 범죄비호죄를 범하게 한 경우에 제1문에 대한 예외를 인정한다. 그 이론적 근거에 대해서는 교사자가 긴급피난과 유사한 상황이 아님에도 이전까지 관련되지 않은 사람을 범죄에 끌어들여 부패시켰다는 사실로 정당화된다는 견해 등이 있다. 우리 형법의 범인도피죄 또는 증거인멸죄와 관련하여 자기도피 또는 자기증거인멸 행위를 교사한 사람의 형사책임과 관련하여, 독일 형법 제257조 제3항은 참고할 만한 외국의 입법례이다. 그러나, 독일에서도 제2문이 제1문의 이론적 근거와 일치하지 않는다거나, 제2문이 구시대적인 책임가담설에 근거한다는 비판이 존재하고, 그에 따라 제2문의 적용 범위를 제한적으로 해석하고 있다는 점을 고려해야 한다.

키워드